编者按

依照“中华民国宪法”及“宪法增修条文”，台湾地区“最高司法机关”——“司法院”中设置大法官，专司“解释宪法”、“统一解释法律及命令”、审理“政党违宪解散案”及“总统、副总统弹劾案”之职权。规范“司法院”大法官活动的法源除了“宪法”之外，还有专门的组织规则和程序规则，但历经几次重要的变革：1948—1958年间是根据“司法院大法官会议规则”、1958—1993年间是根据“司法院大法官会议法”、1993年至今是根据“司法院大法官审理案件法”。目前，新的“宪法诉讼法”尚在制定过程中。

台港澳法研究中心近些年来一直关注台湾“司法院”大法官释宪的实践，研究中心执行主任李晓兵副教授曾在中央研究院法律学研究所做访问学者，专门对“大法官会议合宪性审查的实践及其宪法角色研究”展开研究。研究中心的各位研究助理曾经对影响两岸关系“司法院”大法官释字进行过逐一的梳理和分析，近期又对2015年——2016年“司法院”大法官最新的释字进行了专门的整理。

解释字号

释字第740号

公布日期

2016年10月21日

案情摘要

(一)声请人之保险业务员多人，先后向声请人起诉请求依劳动基准法（下称劳基法）规定给付退休金，分别经台湾高等法院九十九年度劳上字第五八号、一０一年度劳上字第二一号等民事判决确定；另一陈姓保险员以双方具有劳基法第二条第六款（下称系争法规）所称劳动契约为由，向声请人请求损害赔偿，经台湾高等法院九十四年度劳上字第四五号判决确定。各该民事判决就认为，声请人与所属保险业务员间之契约关系非属系争法规所定之劳动契约。

(二)另外，声请人之保险业务员于劳工退休金条例公布实施后，陆续申请更改选择劳工退休新制，并要求声请人依上开条例之规定，为其提缴退休金。案经劳动部劳工保险局（下称劳保局）发函限期声请人为其所属保险业务员申报并提缴劳工退休金，声请人逾限未办理，故遭处罚锾。声请人不服，对劳保局提起行政诉讼，分别经最高行政法院一００年度判字第二一一七号、第二二二六号、第二二三０号，及台北高等行政法院一０三年度简上字第一一五号等判决声请人败诉确定，其理由认为声请人与所属保险业务员间之契约关系属系争法规所定之劳动契约，声请人应为其所属保险业务员提缴退休金。

(三)为此，声请人认最高行政法院一００年度判字第二一一七号、第二二二六号、第二二三０号判决、台北高等行政法院一０三年度简上字第一一五号判决所适用之劳工退休金条例第三条、第七条第一项第一款、第九条、行政诉讼法第一百八十九条第一项、保险业务员管理规则第十二条第一项、第十三条、第十四条第一项、第十八条第一项、第十九条第一项及行政法院六十二年度判字第二五二号判例，有违宪之疑义，声请解释宪法；另认台北高等行政法院一０三年度简上字第一一五号判决与前揭台湾高等法院民事庭之各该判决见解歧异，声请统一解释。

解释争点

保险业务员招揽保险劳务契约是否为劳动契约案

解释文

保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约，是否为劳动基准法第二条第六款所称劳动契约，应视劳务债务人（保险业务员）得否自由决定劳务给付之方式（包含工作时间），并自行负担业务风险（例如按所招揽之保险收受之保险费为基础计算其报酬）以为断，不得迳以保险业务员管理规则为认定依据。

解释理由书

劳动基准法第二条第六款规定：「劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。」（下称系争规定一）就保险业务员与保险公司间之法律关系是否属系争规定一之劳动契约关系，台北高等行政法院一０三年度简上字第一一五号确定终局判决（下称行政法院判决）认为，依保险业务员管理规则之规定，保险业对其所属保险业务员具有强大之监督、考核、管理及惩罚处分之权，二者间具有从属性；至报酬给付方式究系按计时、计日、计月、计件给付，或有无底薪，均非判断其是否属劳工工资之考量因素；故采取纯粹按业绩多寡核发奖金之佣金制保险业务员，如与领有底薪之业务员一般，均受公司之管理、监督，并从事一定种类之劳务给付者，仍属劳动契约关系之劳工；劳动契约不以民法所规定之僱佣契约为限，凡劳务给付之契约，具有从属性劳动之性质者，纵兼有承揽、委任等性质，仍应认属劳动契约；又契约类型之判断区分上有困难时，基于劳工保护之立场以及资方对于劳务属性不明之不利益风险较有能力予以调整之考量，原则上应认定系属劳动契约关系，以资解决。反之，台湾高等法院九十四年度劳上字第四五号、九十九年度劳上字第五八号、一０一年度劳上字第二一号等民事确定终局判决（下并称为民事法院判决）则认为，保险业务员得自由决定招揽保险之时间、地点及方式，其提供劳务之过程并未受业者之指挥、监督及控制，认定保险业务员与保险业间之人格从属及指挥监督关系甚为薄弱，尚难认属劳动契约关系；又以保险业务员并未受最低薪资之保障，须待其招揽保险客户促成保险契约之缔结进而收取保险费后，始有按其实收保险费之比例支领报酬之权利，认保险业务员需负担与保险业相同之风险，其劳务给付行为系为自己事业之经营，而非仅依附于保险公司为其贡献劳力，故难谓其间有经济上从属性；再者，保险业务员管理规则系主管机关为健全保险业务员之管理及保障保户权益等行政管理之要求而定颁，令保险公司遵守，不得因保险业务员管理规则之规定，即认为保险业务员与其所属保险公司间具有人格从属性。是民事法院与行政法院就保险业务员与其所属保险公司间之保险招揽劳务契约是否属系争规定一所示之劳动契约，发生见解歧异，符合司法院大法官审理案件法第七条第一项第二款统一解释之要件。

劳基法第二条第六款：「劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。」并未规定劳动契约及劳雇关系之界定标准。劳动契约之主要给付，在于劳务提供与报酬给付。惟民法上以有偿方式提供劳务之契约，未必皆属劳动契约。是应就劳务给付之性质，按个案事实客观探求各该劳务契约之类型特征，诸如与人的从属性(或称人格从属性)有关劳务给付时间、地点或专业之指挥监督关系，及是否负担业务风险，以判断是否为系争规定一所称劳动契约。

关于保险业务员为其所属保险公司从事保险招揽业务而订立之劳务契约，基于私法自治原则，有契约形式及内容之选择自由，其类型可能为僱佣、委任、承揽或居间，其选择之契约类型是否为系争规定一所称劳动契约，仍应就个案事实及整体契约内容，按劳务契约之类型特征，依劳务债务人与劳务债权人间之从属性程度之高低判断之，即应视保险业务员得否自由决定劳务给付之方式（包含工作时间），并自行负担业务风险（例如按所招揽之保险收受之保险费为基础计算其报酬）以为断。保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约，虽仅能贩售该保险公司之保险契约，惟如保险业务员就其实质上从事招揽保险之劳务活动及工作时间得以自由决定，其报酬给付方式并无底薪及一定业绩之要求，系自行负担业务之风险，则其与所属保险公司间之从属性程度不高，尚难认属系争规定一所称劳动契约。再者，保险业务员管理规则系依保险法第一百七十七条规定订定，目的在于强化对保险业务员从事招揽保险行为之行政管理，并非限定保险公司与其所属业务员之劳务给付型态应为僱佣关系(金融监督管理委员会一０二年三月二十二日金管保寿字第一０二０五四三一七０号函参照)。该规则既系保险法主管机关为尽其管理、规范保险业务员职责所订定之法规命令，与保险业务员与其所属保险公司间所签订之保险招揽劳务契约之定性无必然关系，是故不得迳以上开管理规则作为保险业务员与其所属保险公司间是否构成劳动契约之认定依据。　　

另声请人认首开行政法院判决、最高行政法院一００年度判字第二一一七号、第二二二六号、第二二三０号判决（下并称确定终局判决）所适用之劳工退休金条例第三条、第六条、第七条第一项第一款、第九条（下并称系争规定二）、行政诉讼法第一百八十九条第一项（下称系争规定三）、保险业务员管理规则第十二条第一项、第十三条、第十四条第一项、第十八条第一项、第十九条第一项（下并称系争规定四）及行政法院六十二年判字第二五二号判例（下称系争判例）有违宪之疑义，声请解释宪法。经查，系争规定三及系争判例并未为确定终局判决所适用，声请人自不得据之声请解释。其余所陈，均尚难谓已客观具体指摘系争规定二、四究有何牴触宪法之处。是上开声请宪法解释部分，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理，并予叙明。

大法官会议主席　大法官　赖浩敏

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