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【评论访谈No.3】田飞龙:香港「客卿司法」之反思

来源:www.lagxw.com 来源:两岸关系网 发布时间:2017-03-19 19:04:23


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作者田飞龙系北京航空航天大学高研院/法学院副教授,一国两制法律研究中心执行主任,全国港澳研究会利是、香港基本法澳门基本法研究会会员


【明报文章】七警案量刑确属过重,尤其是与占中判决、旺角判决之社运分子承刑相比,这种「畸轻畸重」的司法失衡可能严重影响警队士气和香港公共秩序,纵容社会运动激进化甚至港独分离主义,不利于香港繁荣稳定及《基本法》秩序维护。其中的重要争议是外籍法官的立场与裁判是否适合维护香港法治整体秩序,兼顾权利保护与公共利益。

 

  七警案争议中,外籍法官问题被再次提出。该案裁判影响极大,连基本处于「思想蛰伏」状态的、有「海外国师」名号的郑永年都及时发文声讨,力主检讨基本法中的司法主权缺失,开展系统化的「去殖民化」。当然,国内也有不少自由派倾向的学者对此不以为然,甚至认为比照内地司法,本案裁决更加彰显法治,也是香港继续维持国际金融中心地位的基础。这是针对该案的左右两个立场的基本观点,都包含着某种真理的颗粒,但也存在失察误解之处。

 

  外籍法官属于香港司法界的「客卿」,是香港基本法承认及香港司法机关聘请的合法裁判官。从比例上看,在香港各级法院中,外籍法官占比很高。为何会出现这种「客卿司法」?是否构成一种变相的「治外法权」?香港司法主权到底属谁?这些疑问不仅仅是左派学者的惯常关注,也是香港基本法实施中不断出现矛盾冲突时中央与建制派的焦虑点。

 

外籍法官是回归工程一部分

 

  我的理解是:第一,外籍法官问题是香港回归「平稳过渡」工程的一部分,主要目的在于保持香港普通法传统与司法制度的连续性,维持香港繁荣稳定;第二,外籍法官来自普通法适用地区,在回归后的较长时段内能够保持香港与普通法体系的有机联系和法理交流,对于保障香港的国际地位与法治影响力做出了一定贡献;第三,外籍法官在普通法司法专业技艺上问题不大,但在对基本法秩序整体认知、一国两制内涵把握以及维护裁判中的国家主权、安全与发展利益方面则不能合理权衡,亦无维护之意愿与能力;第四,外籍法官对香港宪制秩序的理解存在偏颇,在法律意义上视同独立政治实体,而不能发展出一种兼顾具体国家利益的裁判法理学。

 

倘放任「畸轻畸重」裁判法治失秩序权威

 

  左派之批评盯住外籍法官的基本立场和政治认同,不信任其维护中国国家利益和香港基本法整体秩序的可能性,这是合理的存疑,也是外籍法官症结所在,但对外籍法官在香港回归初期以及香港日常法治中的技术性保障作用评价不足。而右派之法治欢呼,则如同外籍法官一般未能看到香港司法的特殊地位与后果:如果放任这种「畸轻畸重」的社会运动类裁判,则运动分子如「狼」,一线警员如「羊」,法治丧失最基本的秩序权威性,司法裁判牢牢捆绑住维护法治的执法权力而变相支持社会运动以违法甚至暴力的方式挑战基本法与香港法治,如此则繁荣稳定不再,香港法治亦无所归依,其最终指向必然趋于「港独」。只因技术理性和表面立场契合就径直欢呼,也是不解香港法治之纷繁复杂的风情。

 

  在香港,司法过分独立乃至于「至上」,司法同情乃至于放任社会运动,过分限制警察权,其结果并非香港的法治进步和民主发展,而是基本法秩序式微,倒逼国家更强的威权护法,香港民主发展空间更为狭窄。为何在美国甚至台湾地区的社会运动与司法互动模式在香港行不通,根本原因在于香港只是基本法下的一个地方行政区域,具有的只是与其繁荣稳定相称的功能性的「授权治权」而绝非主权,其按照来自主权或完整治权体系的社运与司法模式来追求香港政制发展,会不自觉地走向分离独立,诱导国家干预和自治萎缩,有害而无益。

 

外籍法官可逐步减少甚至不再聘用

 

  从香港司法的教育和裁判体系的成熟发展来看,外籍法官已经起到了过渡期的作用,可以逐步减少甚至不再聘用。主要依靠香港本地法律人才来支持香港司法,也是香港司法独立的一部分。而所谓与普通法地区的有机联系和法理交流,亦可以采取聘任法官之外的其他形式进行,比如外籍人士以「法庭之友」形式提供咨询意见、法律行业的国际研讨会等等。「客卿」既为客,我们亦不能「苛求」,因为是香港司法首先有求于人而主动聘请的。香港司法如果真成熟自信,应逐步朝着减少乃至于完全取消外籍法官的方向进行改革,实现普通法地区法律「客卿」的功能与作用方式的转型,提升香港司法的能力自主和人才自主。

 

「依法治港」的要害与挑战

 

  当然,即便外籍法官不再存在,香港司法之法理学与裁判合理性是否就一定能够有结构性提升?这将成为另外一个棘手课题,因为主导香港法律界的是本地反对派,其对法学教育、律师资格、法官遴选、基本法法理学乃至于反对派政法论述与组织网络的建构和维系,耕耘垄断极其严密,已形成庞大而封闭的利益共同体和价值共同体。与香港司法的深层次对话互动,促进其面向国家的法理转化和心智开放,提升其裁判法理学的国家法内涵与层次,是未来「依法治港」的重大要害与挑战。



附:

原文:观点 | 田飞龙:香港「客卿司法」之反思

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