南开大学台港澳法研究中心执行主任李晓兵。（中评社资料图）

中评社香港2月22日电（记者　兰忠伟）香港“七警案”连日来不断发酵，引发香港社会极大回响。昨日，在香港“占中”期间因执法而产生过当行为的七位警员被收押入狱，服刑期两年，香港警务督察协会亦于同日发布公告，表示将探讨订立辱警罪的可行性。 

南开大学台港澳法研究中心执行主任李晓兵21日接受中评社记者采访时表示，七警案的判罚本身并未有太大问题，但若与相关案件进行比较，就能够强烈地感觉到该案并未充分地体现出司法所应该追求的公平、公正的基本价值。李晓兵认为，法官的判罚对于一个良好社会秩序的实现应该是具有建设性的，而不仅仅是追求司法者自由裁判权的实现。“司法活动并非封闭独立的一个过程，其所要达到的目标应该是复合的，具有综合的社会效应”。 

李晓兵对中评社表示，法官对七警案的判罚，客观上起到了撕裂香港的效果。法官在判决时，须对判决的后果有基本的预判，法官追求的公正和社会大众追求的公正，应该是基本契合的。目前的七警案判决，可能会造成负面的社会影响，或将成为香港司法裁判历史上的“臭案”。 

“外籍法官应该要扮演一个有担当的裁判者，要成为创造性的司法者和阐释者，而不是一个简单的法律实践者。”李晓兵指出，藉由七警案，需要引发我们对香港特区主权和管制制度，以及宪制地位的重新评估和认识，同时，《基本法》中有很多规定需要在实践中进行创造性的适用和发展，而不是一个机械的、简单的执行或实施。 

李晓兵认为，如果上诉改判，可能会造成支持“占中”或是持激进立场的社会人士，对上诉判决的严重质疑，这同样会让法院置于一种两难的境地，对香港法治无疑会造成伤害，令香港产生新的法治危机。这种危机到最后可能会损害香港社会长久以来所形成的司法机关的公正形象和司法权威，以及损害香港过去所积累下的法治精神。 

“法官并没有用一种柔性、创造性的方式，综合分析案件和社会背景作出一个能够得到各方接受的判决。现在造成了执行公务警察利益的失当，特别对香港社会当前所面临的社会问题，以及兼顾个案之间比较意义的公正性，都缺乏全面而深刻的考虑。”李晓兵说。

违法“占中”期间曾健超被殴打案，七名警务人员被判监两年。（图片来源文汇网）

以下为中评社对话李晓兵全文： 

中评社：香港七警案目前争议比较大，您个人是如何看待法院的判罚？ 

李晓兵：如果就案件本身看，警察在执法过程中，对执法对象有过当的行为，承担相应的刑事责任是无可厚非的。因为有一定的刑事政策因素，在一定的阶段，可能会从严、从紧、从快、从重，形势政策的调整和变迁都是允许的， 

单独看，七警案的判定并没有太大问题。但是如果将七警案与相关案件进行比较，就能够强烈地感觉到，该案并未有体现出司法所应该追求的公平、公正的基本价值。如果将案件进行横向比较，与去年香港法院对“占中”期间的策划者、参与者、破坏者的量刑相比，就会形成鲜明的反差。“占中”分子所承担的刑事责任是相当轻的，重者也只是几个月的刑期，轻者只是受到了一些人身自由的限制。 

从该情况下进行比较，就会导致市民对法律公正性的怀疑。司法要追求公正、公平、正义，这是法律的基础，那麽就要通过法律的实践去达到这样的目标，而不是仅仅解决一个案子。 

中评社：本次案件的一个争议点在于，外籍法官是否能够完全认清《基本法》的责任，有评论认为外籍法官无法平衡普通法与《基本法》的利益，您怎麽看？ 

李晓兵：首先个案本身应该体现一种司法者对于公平正义的追求，法官的判罚对于一个良好社会秩序的实现应该是具有建设性的，而不仅仅是追求司法者自由裁判权的实现。司法活动并非封闭独立的一个过程，其所要达到的目标应该是复合的，具有综合的社会效应。 

本次的判决还存在一个问题，就是产生了很大的负面效果和危害性，即在客观上产生了撕裂香港的效果。法官是独立判案，拥有自由裁量权，但是在作出判决的同时，必须要对自己判决的后果有基本的预判，法官追求的公正和社会大众追求的公正，应该要是基本契合的。所以目前的判决产生如此之大的社会负面效应，甚至产生了撕裂香港的情况，这样的判决可能造成严重而消极的影响，或将成为香港司法裁判历史上的“臭案”。 

在世界其他法治国家和地区的法治实践发展过程中，也有过司法者的判决造成“臭案”的经历。美国联邦联邦法院曾经审理过一个著名的案子，叫斯科特案。该案是联邦最高法院于1857年判决的一个关于奴隶制的案件，塔尼大法官主持下的联邦最高对于该案的判决严重损害了联邦最高法院的威望，因而被认定为是美国联邦最高法院裁判史上的“臭案”。 

斯科特案的判决导致让美国宪法诞生时就存在的“黑白问题”　（奴隶制问题）依然无法在宪法框架内得到合理的解决，客观上产生了撕裂美国的效果，导致美国社会之后陷入内战的深渊。因为正是这个案件的审判结果，让既有的社会难题不能通过法律的手段而纳入到法治的轨道中得到合理的解决，那么南北之间积聚的社会矛盾也就无法得到调和，直至最后引发美国爆发内战。其后，美国的司法界对此进行了深刻的反思，美国学者将其列为美国宪政史上最糟糕的判例。因此，法官在判断时应充分认识到个案正义的实现，其实还承载著社会价值与历史价值，否则可能导致了巨大的历史灾难。 

中评社：所以目前外籍法官的判决，您也认定是一个“臭案”？ 

李晓兵：是的，作为法律人，面对这样的一个有巨大争议的判决，基本上可以给出这样一个评价。因为目前该案还在进行之中，也不能简单地认定其判决是错误的，但是可以用“臭案”来警示司法者要自我觉悟，不要滥用自由裁判的权力。 

中评社：有一部分声音认为，香港回归20年，外籍法官在香港《基本法》以及香港司法体系的框架之下，不宜存在过长，您个人如何看待？ 

李晓兵：这个问题需要放在历史的角度来看。在《基本法》制定时，立法者设定了这样一种制度，我们当时对于这样一种制度给予了高度的肯定，这也是落实“一国两制”基本方针和原则。随著“一国两制”实践的深入，特别是香港法治回归之后面对《基本法》这一宪制性法典，以及香港作为中华人民共和国特别行政区这一宪制地位的情况下，我们应该重新进行思考，对于香港的主权和管制制度，以及香港特别行政区如何实现其合适的宪制性角色，就此需要进行新的评估和再认识。 

在这样的情况下，出现了这样的一个典型的案子，就给了我们这样的机会，这个非常具体且真实的个案。作为香港英籍法官，是否能够承担起司法责任，即一方面要发展普通法，另外一方面还需要在《基本法》的规范下，处理好普通法实践。 

特别是香港特别行政区有了《基本法》之后，《基本法》中有很多问题需要在实践中进行创造性的适用和发展，而不是一个机械的、简单的执行或实施。香港特区的司法实践必须要兼顾达到多方面的效果，既要客观、全面、深刻地理解《基本法》的规定吗，也要让香港的社会各界基本能够理解和接受。 

外籍法官应该要扮演一个有担当的裁判者，要成为创造性的司法者和阐释者，而不是一个简单的法律实践者。 

从判决书中看，在为何要判定2年的监禁，法官所提出的一些理由并不具有足够的说服力，也有一些过于牵强。 

中评社：您认为外籍法官是否会危及到香港的法治？ 

李晓兵：结合具体案件的审判来看，我们可以感觉到外籍法官如果不能够充分理解并深刻认识香港特别行政区特殊的宪制地位，以及香港特别行政区基本的社会形势和香港社会大众的心态、我们对于香港社会繁荣稳定的期待和积极努力，而是仅仅将自己视为一个独立的裁判者，那么，尽管法官做出独立的裁判，那么看似独立，实际上却容易陷入到一种主观裁断的困境中。而这样的判决，如果不是基于对这些问题的充分理解和认识，就可能对香港法治造成危害。 

法官在一种封闭的裁决空间中做出判决，判决的公正性和说服力就可能不足。 

中评社：目前情况之下，案件回旋的馀地大吗？ 

李晓兵：还是有回旋余地的，目前警队还要上诉。 

中评社：目前而言，该事件对香港的法治起到了哪些衝击作用？ 

李晓兵：应该说产生了一种很大的影响，而且产生了负面的效应和效果，我们也不能够希望通过简单的上诉法庭就能够进行改判。 

如果上诉改判，可能会造成支持“占中”或是持激进立场的社会人士，对上诉判决的严重质疑，可能会对上诉裁判的法院施加压力，这同样会将让法院置于一种两难的境地，这对香港法治无疑也会造成一种伤害。 

而这种伤害也将使香港陷入新的困难之中，造成一种法治危机。这种危机到最后可能会损害香港社会长久以来所形成的司法机关的公正形象和司法权威，以及损害香港过去所积累下的法治精神。因此，我们作为法律人，对于此案的裁判产生了强烈的忧虑。 

对于案件本身，就其个案孤立来看，我们无法作出是否公正和影响香港法治的判断，但从横向比较，以及香港社会对于该案件的评价和反馈的角度来看，我们就可以认为，该案对于香港社会所珍视的法治基本价值将会造成一种挑战。 

法官并没有用一种柔性、创造性的方式，综合分析案件和社会背景作出一个能够得到各方接受的判决。现在造成了执行公务警察利益的失当，特别对香港社会当前所面临的社会问题，以及兼顾个案之间比较意义的公正性，都缺乏全面而深刻的考虑。 

本文转载自中评社，2017年2月22日。李晓兵，法学博士，南开大学法学院副教授、台港澳法研究中心执行主任，全国港澳研究会会员，海峡两岸关系法学研究会理事。

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